2011年11月19日杨某向甲公司发函，告知双方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同，要求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。甲公司于11月20日签收此函，但一直未与杨某联系签订合同事宜。于是杨某于2011年12月16日向仲裁委员会提出仲裁申请。要求甲公司支付：违法终止劳动合同的赔偿金95927元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资28068元；加班工资2971元：合计126966元。2012年1月19日仲裁委员会作出裁决书，裁决申请人与被申请人在本仲裁裁决生效后十五天内签订无固定期限劳动合同；被申请人在本仲裁裁决书生效后十五天支付申请人加班工资2971元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。杨某不服裁决，诉至法院。要求甲公司向杨某支付：违法终止劳动合同的赔偿金95927元；未订立无固定期限劳动合同的双倍工资28068元，合计123995元法院审理认为，本案中杨某、甲公司已经连续签订了两次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的甲公司能够举证证明是作为劳动者的杨某提出订立固定期限劳动合同外，甲公司应当与杨某签订无固定期限劳动合同，但本案中甲公司却与杨某仍旧签订了固定期限的劳动合同，且甲公司也无法证明在签订第三次劳动合同时是杨某提出要求订立固定期限劳动合同，因甲公司没有按照法律规定与杨某签订无固定期限劳动合同，甲公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向杨某每月支付二倍工资（最多不超过11个月），且甲公司无权依合同到期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于杨某的诉讼请求予以支持。

案例分析

本案在审理过程中，仲裁委和法院以及法院内部之间充满了不同观点之间的碰撞。劳动合同法实施后，放宽了劳动合同对签订无固定期限劳动合同的规定，新增了三种用人单位“应当”签订的情形，目的是稳定劳动关系，保护劳动者合法权益。但现实中，因劳动者和用人单位对固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订无固定期限劳动合同制度的误解，劳动者要求签订固定期限劳动合同遭到用人单位拒绝的情况时有发生。本案的特殊性在于用人单位与劳动者连续签订的第三次劳动合同为固定期限劳动合同，对这第三次签订的固定期限劳动合同是否可以视为是双方达成的合意，劳动者对签订固定期限的劳动合同已经认可。

笔者结合本案就无固定期限劳动合同涉及的问题做简要评议。

一、是否可以认定杨某对末期劳动合同的固定期限已经认可

本案争议焦点之一，杨某在连续签订的第三次固定期限劳动合同上签字，这是否表明对末期劳动合同的固定期限劳动者已经认可，故甲公司不需支付杨某因双方未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

笔者认为，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形应当由劳动者明示提出，而不能因劳动者在固定期限的劳动合同上签字就视为劳动者默示认可。本案中杨某虽在末期的固定期限劳动合同上签字，这不能表明劳动者已经认可了这份固定期限的劳动合同。甲公司如无法举证证明当时是杨某要求签订固定期限的劳动合同，则甲公司仍应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。因此笔者认为对于劳动者在续订劳动合同时，有无提出签订固定期限的劳动合同，应当由单位举证证明，而且应有充分的事实予以证明，这样才能更好地保护作为弱势群体的劳动者的权利。

二、用人单位是否有权到期终止第三次签订的固定期限的劳动合同

本案中双方第三次双方签订的劳动合同是固定期限劳动合同，合同到期甲公司是否有权与劳动者终止劳动合同？

笔者认为，双方依据劳动合同法第十四条的规定，连续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方订立连续订立两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同，所以对于双方第三次连续签订的固定期限劳动合同，用人单位当然无权以合同到期为由终止。因此笔者认为，本案甲公司以合同到期为由终止双方第三次签订的固定期限劳动合同，属违法解除劳动合同，杨某要求甲公司向其支付违法解除的赔偿金的请求应得到支持。

三、要求续订无固定期限劳动合同或者要求用人单位给付违法解除劳动合同赔偿金的选择权在劳动者。

本案杨某在申请仲裁前，曾于2011年11月19日向甲公司公司发函，告知双方之间事实上已形成无固定期限劳动关系，甲公司无权终止双方之间的末期合同，并要求甲公司在收到此函后十日内与杨某签订无固定期限劳动合同。但甲公司在11月20日签收此函后，一直未与杨某联系签订合同事宜，杨某于2011年12月16日申请仲裁。甲公司在仲裁时提出收回与劳动者终止劳动关系的决定，要求与劳动者续订无固定期限的劳动合同。仲裁庭在仲裁时遂裁决原、甲公司续签无固定期限劳动合同。对此笔者认为仲裁的裁决有误，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者也可以要求解除双方的劳动合同并由用人单位支付赔偿金。也就是说，结案本案的情形是继续履行劳动合同还是解除劳动合同并由用人单位支付赔偿金的选择权在劳动者而非用人单位，当用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同时，其违法行为已经成就，其应当对自己的违法行为负责，如果用人单位违法解除劳动合同，在劳动者仲裁或者起诉后，用人单位可以选择收回违法解除劳动合同的决定，而与劳动者续签劳动合同，从而规避给付赔偿金的责任，那么用人单位违法终止或解除劳动合同的行为将没有任何违法成本，法律要求用人单位违法终止或者解除劳动合同将给付赔偿金的规定就会变得毫无意义。而将续签劳动合同或要求支付违法终止劳动合同的赔偿金的选择权交予劳动者，是因为劳动者既是无过错方又是弱势一方，法律在充分保护当事人就业权的同时也应当充分尊重劳动者的意愿，劳动者可以为了保障自己的就业而要求续签劳动合同并要求用人单位承担因违法终止或解除劳动合同而给自己带来的工资性损失，劳动者也可以选择不再续签劳动合同，并要求用人单位给付违法终止或解除劳动合同的赔偿金。